Opinión

El abuso de información privilegiada bursátil


Las nuevas formas de delincuencia económica se proyectan cada vez más sobre ámbitos concretos de la actividad económica de los Estados. El mercado de valores no es la excepción, ya que en muchos países con mercados bursátiles de suma importancia se han registrado conductas defraudatorias que hoy forman parte de lo que se viene denominando: abuso de mercado. En general, este concepto abarca dos conductas específicas; por un lado, la manipulación de los precios de los valores cotizados y, por otro, el denominado insider trading o uso (abuso) de información privilegiada bursátil. Esta última figura, que surgió tras el “crack” de la bolsa de Nueva York (1929), ha sido objeto de distintas regulaciones no exclusivas del ámbito jurídico-penal.
Por esta razón, la intervención del Derecho Penal en el mercado de valores ha sido fuertemente cuestionada, ya que se considera que rationae materiae la actuación del insider (sujeto que trafica con información relevante) ha de ser regulada a través del establecimiento de códigos de conducta y la determinación de sanciones administrativas; no obstante, el legislador extranjero, y todo parece indicar que también el nuestro, se ha decantado por la penalización de las operaciones con información privilegiada. Pero, ¿en qué cosiste este delito? Pues bien, se trata de conductas de uso o suministro de informaciones a las que se tiene acceso reservado por razón de un oficio, profesión o cargo y que permiten al sujeto obtener cuantiosas ganancias con tan solo una operación de compra o venta de títulos cotizados en bolsa. Un ejemplo paradigmático es el del sujeto que, a sabiendas que su compañía --con óptimas condiciones de crecimiento económico-- lanzará una oferta pública de adquisición de acciones (OPA), compra acciones a bajo costo para luego venderlas a un precio sustancialmente mayor cuando la información se haya hecho pública.
Una vez planteado grosso modo el ámbito de aplicación de las operaciones de iniciados (así denominado en el Derecho francés), es preciso exponer, a los efectos de lo que aquí se pretende, las distintas posiciones en torno a qué es lo que se protege con esta figura delictiva. En Alemania, STRATENWERTH agrupa alrededor de tres criterios las afectaciones que provoca el uso de información privilegiada. Así, pues, sostiene que tales conductas implican, en primer lugar, un abuso de confianza frente a la empresa en la que el insider presta sus servicios; en segundo lugar, constituyen un engaño frente a otros inversores y, en consecuencia, una violación del principio de igualdad de oportunidades y; finalmente, sostiene que dichas operaciones pueden perjudicar intereses económicos generales, ya que vulneran la confianza del inversor en el correcto y transparente funcionamiento del mercado de valores. Pese a esta delimitación, hay autores que hacen énfasis en otras facetas del mercado, como por ejemplo, la seguridad de las transacciones, la correcta formación de los precios, el patrimonio individual de los inversores o la igualdad en el acceso a la información.
Interesa destacar que quienes defienden la existencia de un perjuicio patrimonial de los particulares que realizan operaciones sin gozar de la información de la que sí disponen los iniciados, sostienen que estamos frente a una modalidad de estafa, por lo que el bien jurídico digno de protección es, en realidad, el patrimonio individual (SHÜNEMANN) y no el correcto funcionamiento del mercado. Personalmente creo que estamos frente a un delito que afecta distintas facetas del mercado, pero que el análisis del objeto de protección penal requiere de una mayor concreción, quizá podría plantearse que directamente se protege la “igualdad en el riesgo” que implican las operaciones en bolsa y sólo de forma indirecta (ratio legis) el correcto funcionamiento del mercado. Con todo, parece que el perjuicio social que engendran estas conductas, justifica sobradamente la intervención del Derecho Penal en esta disciplina.
La cuestión del objeto de protección penal es, sin duda alguna, un punto de obligatoria referencia a la hora de decidir si la intervención del Derecho Penal es imprescindible o si, por el contrario, las operaciones con información privilegiada deben someterse a la regulación administrativa del mercado de valores. Desde luego, habrá que tener en cuenta las características propias de nuestro mercado de valores en conexión con el proceso de integración económica que vivimos actualmente.
* Facultad de Derecho, Universidad de Munich.