Opinión

La participación por omisión en el caso “Rosita”


Lamentablemente “Rosita” volvió a ser noticia, y no precisamente por su recuperación del primer abuso sexual al que fue sometida hace algunos años, sino porque --desde entonces y según las investigaciones-- ha sido víctima de continuos ataques a su libertad sexual, lo que propició otro embarazo que sí fue llevado hasta sus últimas consecuencias.
Durante las investigaciones se llegó a mencionar que en caso de determinarse que la madre de la niña conocía de los abusos sexuales, sería acusada de cómplice, pues tenía una “posición de garante” respecto de la menor.
Estas afirmaciones me han motivado a investigar y reflexionar sobre el complejo tema de la participación en el delito mediante omisiones. Hoy en día, nadie niega que colaborar con otra persona a ejecutar un delito es penado por la ley, pero estas contribuciones generalmente se prestan con actos positivos, por ejemplo, facilitar un arma para cometer el homicidio, sujetar a la víctima mientras otro la agrede sexualmente o vigilar mientras se ejecuta un robo; sin embargo, esta cuestión no es tan sencilla cuando estamos frente a conductas pasivas, es decir, comportamientos que no consisten en una contribución material al delito.
En principio, es necesario determinar ¿qué significa tener posición de garante? ¿Basta la existencia de esta figura para imputar un delito como autor o cómplice?
La posición de garante surge cuando un sujeto tiene un especial deber de custodia sobre determinados bienes o, dicho de otra forma, cuando el garante está obligado a evitar la producción de un resultado dañino para un bien protegido por el Derecho. Existen distintas fuentes generadoras de la posición de garante, pero por cuestiones de espacio sólo diremos que, desde un punto de vista formal, los padres son garantes del cuido y protección de sus hijos. Admitido esto, no cabe duda que la madre de “Rosita” es garante respecto de la integridad y el cuido de la niña.
Pero, respondiendo a la segunda interrogante, no todo aquel que tiene posición de garante debe, sin más, responder como autor o cómplice de un delito, pues para ello hay que aplicar otros criterios de identidad estructural con las conductas activas (Vid. ampliamente, Luzón Peña).
La cuestión no es sencilla, tengamos en cuenta que si admitimos que la madre de la menor es cómplice porque no impidió los abusos o no denunció los hechos ante las autoridades, estaríamos afirmando que su conducta equivale estructuralmente a la de una persona que ha prestado una colaboración activa, como por ejemplo, sujetar a la víctima mientras sufre el abuso.
Sin duda, la persona que guarda silencio frente a los abusos sexuales hacia su hija presta, con su omisión (pasividad o conformidad tácita), una importante colaboración moral al victimario y, por tanto, debe considerarse cómplice de violación, pero no por el hecho de ser garante --lo cual podría tomarse en cuenta como agravante--, sino porque su omisión contribuye sustancialmente a que el sujeto cause el daño. El problema de asumir la posición de garante como la panacea de los delitos de omisión es que, en muchos casos, ésta no satisface las exigencias del principio de legalidad.
En cualquier caso, es necesario mencionar que no existe un consenso general sobre la posibilidad de apreciar la participación en un delito mediante omisiones. Si nos remitimos a la exégesis de las normas que regulan las formas de participación, podría defenderse o no que en la legislación nicaragüense cabe la participación en un delito a través de conductas omisivas.
Personalmente, creo que es posible admitir la complicidad en un delito mediante omisiones, pero no basado exclusivamente en la existencia de una posición de garante, sino sólo cuando la omisión facilite e incida sustancialmente en que el sujeto ejecute un delito sin mayores obstáculos o fortaleciendo su ánimo criminal.
Afortunadamente, las investigaciones han llevado a la conclusión de que la madre de “Rosita” desconocía los abusos sexuales a que su hija era sometida constantemente, pese a ello, valga este planteamiento para aquellos casos en los que, por desgracia, se afecta a nuestra niñez y el libre desarrollo de su personalidad.

*Estancia de investigación predoctoral. Facultad de Derecho, Universidad de Múnich.