Opinión

Agente encubierto, agente provocador y garantías procesales


En los últimos años nuestro país se ha convertido en un importante centro de operaciones de la delincuencia organizada, principalmente en el ámbito de la narcoactividad, así, pues, no resulta extraño que cada semana los medios de comunicación publiquen alguna noticia relativa al tráfico, almacenamiento, financiamiento o transporte ilegal de estupefacientes. Frente a este fenómeno que amenaza diversas facetas de la sociedad, como la seguridad, la integración familiar o la dignidad, las autoridades realizan importantes y laudables esfuerzos de prevención y sanción. Esta encomiable labor está legitimada por las leyes que rigen el actuar de los órganos de investigación y persecución del crimen organizado.
Pese a este significativo esfuerzo, existen algunos vacíos legales que dificultan las funciones conferidas a dichas instituciones. Así, por ejemplo, la inexistencia de un marco legal que regule la polémica figura del denominado agente encubierto o el tratamiento jurídico-penal del agente provocador, ambos de gran relevancia en la lucha contra la narcoactividad. Es importante destacar, a los efectos de este comentario, que hace unas semanas las autoridades de la Policía Nacional dieron a conocer la existencia de una “Dirección de Operaciones Encubiertas”, a propósito del lamentable deceso de uno de sus miembros.
En estas líneas nos ocuparemos, muy brevemente, de los aspectos conceptuales, efectos procesales y las principales críticas que se esgrimen contra los sistemas que incorporan estas figuras como mecanismos o técnicas de investigación. El agente encubierto es aquel que se introduce en el seno de una organización criminal ligada al narcotráfico, con la finalidad de identificar a sus miembros, conocer su funcionamiento y recabar las pruebas que servirán de base a la acusación. Se trata, pues, de un sujeto que se limita a presenciar e incluso a participar en las operaciones de la banda, pero que de ningún modo promueve la realización de delitos.
Una característica esencial de este método de investigación es la eficacia en la persecución y sanción de las bandas delictivas; no obstante, la principal crítica radica en que la actuación del agente encubierto implica, en muchos casos, la vulneración de garantías procesales y constitucionales como la presunción de inocencia, el derecho a guardar silencio y más aún la licitud de la prueba. Esta crítica se agrava en aquellas legislaciones en las que la actuación del agente encubierto no requiere autorización judicial, pues se alega que se vulneran las garantías del debido proceso. Pese a esto, dicha figura no deja de presentar problemas incluso en sistemas que sí exigen dicha autorización judicial, en este sentido se cuestiona ¿qué sucede cuando para ganarse la confianza de los miembros de la banda, el agente tiene que cometer delitos? Las leyes que regulan el actuar del agente encubierto suelen establecer una cláusula de justificación para estos casos, lo cual parece razonable; sin embargo, el problema se plantea en los criterios de proporcionalidad, así por ejemplo, ¿se ajustaría a esta cláusula la actuación del agente que en el ejercicio de su función comete un homicidio?
En algunos ordenamientos, la actuación del agente encubierto está supeditada únicamente a la autorización del Ministerio Público, pero sus facultades son más limitadas frente a actos que puedan afectar garantías constitucionales. En nuestro sistema procesal, el agente encubierto carece de una regulación específica, lo cual pone en serio peligro el uso de esta técnica de investigación que en algunos casos hasta podría favorecer a los acusados.
Por su parte, el agente provocador es aquel que, como su nombre lo indica, provoca o incide directamente en la realización de un delito, facilitando medios y condiciones para que el sujeto ejecute el crimen. Esta figura presenta dos variantes. Primero, los denominados casos de provocación ilícita, que se presentan cuando el provocado no se disponía en modo alguno a cometer el delito, es decir, supuestos en que el sujeto jamás hubiera cometido el delito de no ser por la acción provocadora del agente, en cuyo caso se defiende la impunidad del provocado; y segundo, cuando el agente provoca una conducta que el sujeto ya viene realizando a lo largo de un periodo, en tal caso se brinda un valor indiciario a la operación. Pensemos en el supuesto del policía que se hace pasar por comprador de droga, de él podrá decirse que provocó la venta en ese preciso momento, pero los datos recabados, tales como: las horas de venta, los participantes, el tiempo que lleva funcionando el expendio o la droga incautada mediante un allanamiento con orden judicial sí que podrán ser utilizados como pruebas directas de cargo, sin que por ello se alegue la ilicitud en la obtención de los medios de prueba.
Estamos, pues, frente a figuras de indudable complejidad en su tratamiento, sobre todo porque existe mucha casuística en materia de narcoactividad; no obstante, combatir las organizaciones criminales con eficacia no sólo depende de la excelente disponibilidad demostrada por las instituciones, sino que también hay que dotar a nuestro ordenamiento jurídico de normas que garanticen la legalidad de las actuaciones de los órganos de investigación y así evitar que el hampa del narcotráfico salga victorioso en los procesos judiciales.
*Estancia de investigación predoctoral. Facultad de Derecho, Universidad de Múnich